A gasolina automotiva é, atualmente, produto essencial à vida dos brasileiros e, por isso, não pode ser tributada mais pesadamente do que a generalidade das mercadorias e serviços.
Esse é o posicionamento defendido pelo procurador-geral da República, Augusto Aras, em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal (STF) nesta quarta-feira (16).
A manifestação refere-se à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195/DF, ajuizada por governadores de 11 estados e do Distrito Federal contra a Lei Complementar 194/2022.
Editada em junho do ano passado, a norma alterou dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).
Entre outros pontos, estabeleceu que, para fins da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais, que não podem ser tratados como supérfluos. Como consequência, não podem ser tributados em patamar superior ao das operações em geral.
Para Augusto Aras, não há inconstitucionalidade nesse trecho da lei, como alegam os autores da ação. Segundo o PGR, a União é competente para reconhecer a essencialidade de bens e serviços, sem que isso represente intromissão na competência tributária dos Estados-membros e do Distrito Federal. “Na verdade, essa essencialidade resulta da realidade fática e sempre esteve presente (a lei complementar apenas positivou aquilo que já existia)”, pondera.
O procurador-geral frisa que a Constituição Federal faculta aos estados e ao Distrito Federal a instituição do ICMS com caráter seletivo. Porém, uma vez instituída a seletividade do imposto pela legislação estadual ou distrital, o critério da essencialidade das mercadorias e serviços passa a ser de observância obrigatória. “Se o estado ou o DF prevê alíquotas de ICMS específicas para determinados serviços ou mercadorias, a dosagem legal do imposto precisa levar em conta o critério da essencialidade”, explica.
Nesse contexto, mercadorias e serviços essenciais não podem ser tributados com alíquotas superiores às que oneram bens e serviços gerais e, sobretudo, aqueles considerados supérfluos.
Esse entendimento, segundo Aras, vai ao encontro do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 714.139, com repercussão geral, em relação aos serviços de comunicação e de energia elétrica.
Inconstitucionalidade
Por outro lado, Aras considera inconstitucional o trecho da LC 194/2022 que fixa como teto do ICMS para combustíveis, energia elétrica e gás natural a alíquota vigente no momento de publicação da norma federal.
O parecer destaca que “a fixação de alíquotas do ICMS é competência privativa dos estados e do Distrito Federal, e não competência compartilhada com a União”.
O texto também esclarece que, embora a Constituição Federal atribua a lei complementar federal o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, a fixação de alíquotas do imposto não configura norma geral, e sim específica.
Segundo o PGR, ao fixar o limite máximo para as alíquotas, o legislador impediu que os estados e o Distrito Federal exercessem livremente a competência constitucional própria desses entes.
Aras também argumenta que as hipóteses previstas para a fixação desses limites são bem específicas (operações interestaduais e de exportação, alíquotas mínimas em operações internas e alíquotas máximas em operações internas apenas para “resolver conflito específico que envolva interesse de Estados”).
Além disso, o veículo normativo para tal interferência não seria lei complementar e sim resolução do Senado Federal aprovada por maioria absoluta ou por dois terços de seus membros.
